وقفة قصيرة مع المسودة الأولى للائحة التنفيذية لقانون انشاء هيئة اسواق المال

وقفة قصيرة مع المسودة  الأولى للائحة التنفيذية

لقانون إنشاء هيئة أسواق المال

استجابة لرغبة هيئة أسواق المال في معرفة رأي الغرفة وملاحظاتها حول المسودة الأولى للإصدار الجديد من اللائحة التنفيذية للقانون 7/2010 والمعدل بالقانون 22/2015 بشأن إنشاء هيئة أسواق المال وتنظيم أنشطة الأوراق المالية، أعدت الغرفة مذكرة مختصرة في هذا الشأن وقدمتها للهيئة في السابع والعشرين من أكتوبر 2015.

وفيما يلي نص هذه المذكرة:

تقديــــــم:

        تنظر غرفة تجارة وصناعة الكويت - بكل تفاؤل واطمئنان - الى جهود هيئة اسواق المال في تعزيز مبدأ التشاور مع الجهات الرسمية والأهلية ذات الاختصاص والخبره. كما تعرب عن تفهمها العميق للأسباب التي اضطرت الهيئة الى المدة المتاحة لابداء الرأي في المسودة الأولى للائحة التنفيذية لقانونها . وتثق الغرفة – بالمقابل – أن الهيئة تتفهم – وبذات العمق. أن ضيق الوقت هذا يجعل من المتعذر على أي من هذه الجهات المعنية أن تتقدم بملاحظات مستوفية البحث حول المسودّه  بكل كتبها وموادها.

        غير أن الطبيعة المتحركة والمتطوره لأسواق المال من جهة، وما يكشفه التطبيق العملي للائحة من جهة ثانية، يجعلانا نأمل في أن يبقى باب استقبال الرأي والمشورة في هذا الصدد مفتوحاً، دون الاخلال بمقتضيات توفير درجة مقبولة من الاستقرار للائحة.

        من هذا المنطلق، وعلى أمل أن تتولى الجهات المعنية الأخرى دراسة كتب اللائحة الأكثر علاقة بعملها واختصاصها، ارتأت الغرفة أن تكتفي – في هذه المرحلة – بطرح الملاحظات التي تعتقد أنها تتعلق بالانسجام الدستوري والقانوني للائحة. مع التأكيد على أن قصر مذكرة الغرفة على هذه الملاحظات أمر قد فرضته حدود الوقت، ولا يعني أبداً عدم وجود ملاحظات أخرى يتعذر علينا أن نعطيها حقها من البحث في هذه الفسحة الزمنية الضيقة.

        والغرفة إذ تهنىء هيئة أسواق المال بانجازها المميز الذي يعكس فكراً خبيراً وجهداً مقتدراً ، تعرب عن اعتقادها بأن اختلاف الاجتهاد خير طريق لتحري الصواب، والاقتراب من اليقين.

من حيث تنظيم ومحتوى الاصدار الجديد من اللائحة:

        نظمت الهيئة الاصدار الجديد للائحة التنفيذية لقانونها المعدل وفق اجتهاد جديد ، يقوم على أن تتضمن اللائحة كافة اللوائح والقواعد والتعليمات والقرارات من خلال 17 كتابا. يختص كل منها بموضوع معين، وينقسم بدوره الى فصول واجزاء ومواد بترقيم منفصل، مما ييسّر عملية التعديل والإلغاء والاضافة، ويوحد المرجعية ضمن دفتي ملف واحد.

        نحن نعرف أن التنظيم الجديد للائحة قد أخذت به اللوائح التنفيذية لعدد من الأسواق ، كما أننا لا ننكر أن هذا التنظيم قد يحمل بعض الفوائد من حيث تيسير التعديل وتوحيد المرجعيه. ولكننا – في الوقت نفسه – نعتقد أن مثل هذه الفوائد يمكن تحقيقها بأشكال أخرى من التنظيم . كما أننا لا نتفق مع ما جاء في الدليل التعريفي للائحة، عن وجود علاقة بين هذا التنظيم اللائحي وبين التناغم بين جميع قواعد الهيئة والحد من أي تضارب أو تعارض بينها .

        وما يثير قلق الغرفة في هذا الصدد هو أن تنال شمولية اللائحة من هيبتها واستقرارها. فمن المعلوم أن القانون فوق اللائحة ، وأن اللائحة فوق القرارات والتعليمات والاجراءات. والتنظيم الجديد يزيل هذه التراتبية الهامة، ويجعل أي اضافة أو حذف أو تغيير في القرارات والتعليمات والاجراءات تعديل في اللائحة التنفيذية.

        اننا ندرك تماماً أن الوقت أصبح متأخراً جداً لاجراء أي تعديل جذري في تنظيم اللائحة، وكنا نتمنى لو أن استطلاع الرأي بشانه قد تم قبل اعتماده وبناء اللائحة كاملة على أساسه. ونتمنى – بكل صدق – أن يبدد التطبيق العملي ما يساورنا من قلق في هذا الصدد.

أمثلة عن ملاحظات شكليه:

أولاً- تضمنت مسودة اللائحة في كتبها المختلفة مواد كثيرة لا تعدو كونها ترديداً أو تكراراً حرفياً لنصوص وردت في القانون. ونكتفي هنا بذكر أمثلة عنها وردت جميعاً في الكتاب الثاني من اللائحة، وترديداً لنصوص في القانون 22/ 2215 .

·        المادة ( 8 – 1 ) والتي جاءت ترديداً للمادة (17) من القانون .

·        المادة ( 9 - 1 ) والتي جاءت ترديداً للمادة (18) من القانون.

·        المادة ( 9 - 11) التي رددت المادة (19) من القانون بما في ذلك الجملة التي تقول : وطبقاً للقواعد التي ينص عليها في اللائحة .

·        المادة ( 9 – 21 ) التي رددت المادة (25) من القانون .

·        المادة ( 9 – 22 ) التي رددت المادة ( 20) من القانون.

·        المادة ( 0 – 23 ) التي رددت المادة ( 20) من القانون.

ان دور اللائحة هو توضيح وتحديد كيفية تنفيذ القانون . فما الجدوى من أن تتضمن النص الحرفي لبعض مواد القانون ؟

ثانياً – من جهة أخرى ، وردت في مسودة اللائحة مواد قد ينشأ عن صياغتها تعارض او اختلاف مع مواد في القانون ، مما يوجب التدارك أو التلافي ، وفيما يلي أمثلة على ذلك.

·        بموجب المادة 18 من القانون 22/2015، يكون للهيئة ميزانية تصدر بقانون وتعد وفقاً للقواعد التي تحددها اللائحة التنفيذية. بينما تنص المادة (9 – 6) من الكتاب الثاني من مسودة اللائحة على أن تحدد اللائحة المالية للهيئة النظم والنماذج والإجراءات الخاصة بإعداد الميزانية السنوية للهيئة. كما تنص المادة التي قبلها (9 – 5 من الكتاب ذاته) على أن تنظم اللائحة المالية للهيئة الإجراءات التفصيلية لإعداد الميزانية السنوية ومواعيد انجازها. والتساؤل المطروح هنا: هل فوضت اللائحة التنفيذية اللائحة المالية في تحديد القواعد التي تعد ميزانية الهيئة وفقاً لها؟ وهذا ما يمثل – برأينا – مخالفة لحدود التفويض التشريعي، قد تعرض مشروع الميزانية السنوية لمآخذ قانونية. أم أن القواعد تختلف في مفهومها القانوني عن: النظم والنماذج والإجراءات الخاصة والتفصيلية ومواعيد الانجاز؟ وفي هذه الحالة أين القواعد التي يفترض باللائحة التنفيذية ان تحددها لاعداد الميزانية وفقاً لها ؟

·        جاء في المادة (1 – 4 – 5) من الكتاب الرابع من مسودة اللائحة، أن تلتزم شركة البورصة بإخطار الهيئة على وجه السرعة إذا تبين لها أن أحد أعضائها غير قادر على الالتزام بأي من قواعد البورصة أو ضوابط الموارد المالية.

   والتساؤل هنا عن المقصود بتعبير ضوابط الموارد المالية. خاصة وأن المادة نفسها تنص في بند آخر على التزام شركة البورصة بإخطار الهيئة إذا قدرت وجود عدم انتظام مالي أو أي أمر آخر يمكن أن يشير إلى عدم ملاءة العضو أو عدم قدرته على الوفاء بالتزاماته.

·        نصت المادة (2 – 5 – 7) من الكتاب الرابع أيضاً على أنه في حالة عدم التزام أحد المتعاملين بقواعد المقاصة يجوز لوكالة المقاصة أن تلزمه بسداد الرسوم الناتجة عن عدم التزامه بتلك القواعد.

   والرسم تعريفاً هو ما يجب سداده مقابل خدمة يتلقاها المستفيد. أما ما يجب سداده لقاء عدم الالتزام بالقواعد المقررة فهو غرامة وليس رسماً.

ثالثاً- أمثلة لحالات تخلت فيها اللائحة عن اختصاصات أحيلت إليها قانوناً:

·        جاء في البند (4) من المادة (1 – 12) من الكتاب الخامس لمسودة اللائحة أن للهيئة رفض تجديد الترخيص لأي من الأنشطة المرخص بها في حال عدم استيفاء الشخص المرخص له الشروط الأساسية المنصوص عليها في المادة (1 – 7) من هذا الكتاب.

وفي اعتقادنا، أن الشروط الأساسية لمنح الترخيص والمنصوص عليها في المادة (1 – 7) من الكتاب الخامس هي شروط ترخيص واستمرار في آنٍ معاً. وبالتالي، يجب استمرار توفرها طيلة مدة الترخيص، ويؤدي فقدان واحد منها أو أكثر في أي وقت إلى وقف الترخيص. بمعني أن حق الهيئة ومسؤوليتها في الرقابة على شروط الترخيص يمثلان صلاحية مستمرة للهيئة، ولا يقتصران على موعد تجديد الترخيص فقط.

·        نصت المادة (1- 6) من الكتاب الخامس ، تحت عنوان طلب الترخيص، أن للهيئة أن تعفي طالب الترخيص من بعض المتطلبات أو أن تفرض متطلبات اضافية، وذلك حسب نوع النشاط محل الترخيص.

وفي تقديرنا أن الهيئة هنا قد أعطت نفسها سلطة تقديرية في منح التراخيص ومنعها على نحو يعرض الهيئة لضغوط واجراءات – وربما اتهامات – هي في غنى عنها. خاصة وأن ربط هذه السلطة بنوع النشاط محل الترخيص لا يعتبر مبرراً كافياً للتشدد أو التساهل ، خاصة وأن من حق الهيئة أن تعدل في هذه المتطلبات بقرار منها متى تشاء، وتبعاً لما يعرض عليها من حالات تستلزم ذلك.

أمثلة عن ملاحظات موضوعية:

المقصود بالموضوعية هنا هو خضوع اللائحة للقانون، والعمل على تنفيذه دون إضافة أو حذف أو تعطيل. وقد وقر في ظن الغرفة أن ثمة نصوصاً في اللائحة لم تراع هذا المبدأ الدستوري، ورأت من المفيد عرض أمثلة عنها:

·        جاء في المادة (8 – 2) من الكتاب الثاني أن يكون لدى الهيئة لجنة دائمة تسمى لجنة المزايا وشؤون العاملين، تشكل بقرار من المجلس، وتتكون من ثلاثة أعضاء من بين أعضاء المجلس، على ألا يكون من بينهم رئيس المجلس، ولبقية أعضاء المجلس حق حضور اجتماعات اللجنة دون التصويت على أي من قراراتها.

      وترجح الغرفة أن في هذا النص ما يخالف المادة (8) من القانون، والتي قصرت القيام بمهام المدير التنفيذي على رئيس مجلس المفوضين دون غيره من أعضاء المجلس ، وعضوية لجنة المزايا وشؤون الموظفين – برأينا - من أعمال الإدارة التنفيذية. ومن جهة أخرى لا نجد مبرراً للسماح لبقية المفوضين بحضور اجتماعات اللجنة طالما أن توجيهاتها أو توصياتها (وليس قراراتها) لا تكتسب قوة التنفيذ إلا بعد أن يقر مجلس المفوضين صيغتها النهائية. ويصدق قولنا هذا على المادة (9 -18) من الكتاب الثاني نفسه، والتي تنص على تشكيل لجنة دائمة تسمى لجنة التدقيق الداخلي.

·        نصت المادة (9 – 4) من الكتاب الثاني، وتحت عنوان إعداد الميزانية، على أن تعد ميزانية الهيئة على النمط التجاري.....

وترى الغرفة أن هذا النص يخالف المادة (8) من القانون 22/2015 لأنه أضاف إليها ما ليس فيها وهو النمط التجاري. كما أن النص لا ينسجم مع المادة (24) من القانون التي حظرت على الهيئة القيام بأي عمل تجاري. فكيف نطلب من هيئة يحظر عليها القانون ممارسة أي عمل تجاري. أن تُعد ميزانيتها على نمط تجاري ، وما الغرض من ذلك ؟

·        من  الملاحظات الملفتة للنظر أن المسودة الأولى للائحة لم تشر في أي من صفحاتها إلى القانون الذي تنظم تنفيذه، وهل هو القانون 7/2010 أم القانون 22/2015 المعدّل له ؟ وربما قصد بذلك تجنب مخالفة ما استقر عليه القضاء من أن تعديل اللائحة التنفيذية لقانون تم تعديله، يجب أن تقتصر على وضع القواعد التنفيذية للمواد المضافة أو التي تم تعديلها والمواد المرتبطة بها، ولا يتعدى ذلك إلى مواد القانون التي لم تعدَّل ، ولم تتأثر بأي تعديل.

·        نصت المادة (19) من القانون 22/2015 ، على أن تتكون الموارد المالية للهيئة من أموال الرسوم التي يقرها هذا القانون ولوائحه ويتم تحصيلها لحساب الهيئة، وما يخصص لها من ميزانية الدولة، أو أي موارد أخرى تتحصل من ممارسة نشاطها أو توظيف احتياطياتها. بينما اضافت المادة (9 – 10) من الكتاب الثاني من اللائحة موردين ماليين آخرين هما:

-       حصيلة الغرامات المالية المفروضة بناء على قانون الهيئة بموجب أحكام قضائية أو قرارات مجلس التأديب بالهيئة.

-       حصيلة أموال التصالح في الدعاوي الجزائية المقامة بشأن جرائم أسواق المال.

       وترى الغرفة أن تلتزم اللائحة بما ورد في المادة (19) من القانون تبعاً للقاعدة العامة بأن تأتي اللائحة التنفيذية في حدود القانون دون إضافة أو حذف أو تعديل، ومراعاة للقاعدة العامة التي تقضي بتحويل الغرامات لحساب ميزانية الدولة. وتؤكد الغرفة على رأيها هذا بالنسبة لحصيلة أموال التصالح على وجه الخصوص. ذلك أن تحصيل الغرامات بموجب حكم أو قرار صادر عن جهة مختصة ومستقلة ، مثل القضاء ومجلس التأديب، قد ينفي عن الهيئة شبهة التعمّد أو قصد الانتفاع. أما بالنسبة لأموال التصالح فمن الصعب دفع هذه الشبهة. وفي كل الأحوال، إن ما قررته المادة (21) من القانون 22/2015 للهيئة من احتياطات نقدية ومن رأس مال تشغيلي، ومن جواز زيادة رأسمالها بمرسوم، يجعل الهيئة في طمأنينة كاملة لقوة أوضاعها المالية وكفاية مواردها دون الحاجة الى الغرامات وأموال التصالح.

·        أعطت المادة (1 – 1) من الكتاب الثالث من مسودة اللائحة للهيئة – في إطار تحقيق أهدافها – أن تطلب من الأشخاص المرخص لهم، والبورصة، ووكالة المقاصة، أو أي عضو بمجموعتهم ، ومن أي شخص ذي علاقة بهم، وكذلك الجهات الرقابية والحكومية، أو أي شخص تقديم المعلومات والمستندات اللازمة وفقاً لما تحدده الهيئة، وخلال الفترة الزمنية المحدّدة من قبلها.

    والغرفة تتفق مع ما جاء في هذه المادة إلا في حالتين اثنتين: أي شخص ذي علاقة بهم وأي شخص على الإطلاق. لأن في هاتين الحالتين معاً، وفي حالة اي شخص على وجه الخصوص، تتوسع الهيئة في فرض سلطانها توسعاً غير مبرر ودون أي سند قانوني تتكئ عليه.

وينطبق قولنا هذا على تعبير أو أي شخص آخر، الذي ورد في نص المادة (1 – 15) من الكتاب الخامس، وتحت عنوان إلغاء أو وقف الترخيص أو تقييده من جانب الهيئة.

·   بموجب المادة (1– 2) من الكتاب الثالث في مسودة اللائحة ، أعطت الهيئة نفسها الحق في أن تعين للشخص المرخص له وعلى حسابه مراقباً من بين مراقبي الحسابات المسجلين لديها ، بغرض إعداد تقرير خاص بموضوع معين يتعلق بأحد أنشطة الشخص المرخص له ، كما أعطت الهيئة نفسها هذا الحق تجاه البورصة وتجاه وكالة المقاصة إذا قدرت الهيئة أن في ذلك مصلحة عامة ، وذلك بموجب المادتين (1–8–4) و (2– 7– 4) من الكتاب الرابع .

إن الغرفة تؤكد حق الهيئة في أن تطلب من هذه الجهات (الأشخاص المرخصين ، البورصة ، ووكالة المقاصة) تعيين مراقب حسابات مقيد في سجل الهيئة، ولكنها لا ترى سبباً لتغييب إرادة المرخص له في هذا الشأن إلا إذا رفض أو تقاعس. وبالتالي، تقترح الغرفة تحديد الحالات التي تلجأ فيها الهيئة لهذا الإجراء، كما تقترح أن يكون تعيين مراقب الحسابات من قبل الهيئة وعلى نفقتها إذا كان سبب التعيين إفادة مبلّغ. على أن تتقاضى الهيئة ما دفعته إذا أدين الشخص المرخص له بالتهمة الموجهة إليه من المبلّغ .

·   في الكتاب الثالث ، وتحت عنوان الإبلاغ عن المخالفات والجرائم وحماية المبلّغ ، تقضي المادة (6-11) بأنه لا يجوز الرجوع على المبلّغ جزائياً أو مدنياً أو تأديبياً طالما اعتقد – بحسن نية – صحة الواقعة التي أبلغ عنها مهما كانت نتيجة ذلك البلاغ . بينما نصت المادة التي تليها من نفس الكتاب (6 – 12) على أن المبّلغ لا يعفي من المساءلة الجزائية والمدنية والتأديبية إذا كان تقديم البلاغ يشكل إحدى الجرائم المنصوص عليها في القانون أو أي قانون آخر .

وفي اعتقادنا أن معيار حسن النية ليس له دور في هذا المجال . فالمعيار الصحيح هو مدى تأكد المبلّغ من صحة الواقعة التي بلّغ عنها ، بصرف النظر عن مصلحته في تقديم بلاغه ، وبصرف النظر عن علاقته بالشخص المرخص له وموقفه الشخصي منه. أما بالنسبة للمادة (6 – 12) ، فإننا نتساءل عن ماهية البلاغ الذي يمكن أن يشكّل بحد ذاته جريمة ينص عليها القانون ؟

وهنا تقترح الغرفة أن تأخذ اللائحة بالنص التالي الذي يمثل نسخة معدّلة من مقترح البنك الدولي على هيئة حماية المنافسه، والذي يقول: مع مراعاة احاطة هوية المبلّغ بالسريّة التامة وعدم الاخلال بحق المتضرر في الرجوع على المبلّغ ، يشترط أن يكون لدى المبلّغ دلائل جدية تبرر اعتقاده بصحة المخالفة المبلغ عنها ، وأن يكون بلاغه مشفوعاً بالمستندات والبيانات الدالة على جديته، وللهيئة الالتفات عن البلاغات غير المستوفية للشروط المتقدمة .

·    في الكتاب الرابع عشر المتعلق بسلوكيات السوق ، ورد بالبند الثاني من المادة (3-5) تعبير وضع اوامر ، كما ورد في عدة بنود اخرى من نفس المادة تعبير ادخال أوامر .

ونعتقد هنا بوجوب أن توضح اللائحة معنى التعبيرين أو الفرق بينهما إن وجد. ومن جهة أخرى ، جاء بالبند الخامس من المادة نفسها تعبير تداول فعلي وتعبير تداول وهمي . وهنا – أيضاً نجد ضرورة لتعريف كل منهما ، سيّما وأنهما وردا باعتبارهما ممارسة غير مشروعة يسأل عنها من يرتكبها تأديبياً ، مما يعرضه لجزاءات مالية أو غير مالية يقررها مجلس التأديب.

·   تحت عنوان أحكام ختامية ، ورد بالمادة (5 - 3) من الكتاب الثاني عشر أنه يجوز للهيئة أن تلزم الجهات المشار إليها في المادة (1 - 2 من نفس الكتاب) ، والتي تم الغاء ادراج أوراقها المالية أو انسحبت اختياراً من السوق الرئيسي أو السوق الموازي أن تتقدم بطلب لإعادة إدراجها في السوق . علماً أن الجهات المعنية هنا هي ، شركات المساهمة المدرجة أو التي تقدمت بطلب إدراج ، والصناديق التي تتقدم بطلب إدراج وحداتها ، والملتزم أو المصدر الذي سيتقدم بطلب إدراج السندات أو الصكوك .

وتساؤلنا هنا يتناول مدى مشروعية أن تقرر الهيئة لنفسها الحق في إلزام الجهات التي انسحبت من السوق اختيارياً بأن تتقدم بطلب إعادة إدراجها ؟ كما نتساءل ألا يعني إلزام جهة ما بالتقدم بطلب إدراج الموافقة حتماً على هذا الطلب قبل التقدم به ؟ .

وفي اعتقادنا أن مشروعية هذا الإلزام مرتبطة بتحديد الحالات التي توجبه ، وبأن يتم إنفاذه من السلطة القضائية بناء على طلب من صاحب الصفة والمصلحة فيه .

وأخيــــــــــــراً ،

تؤكد الغرفة أن ملاحظاتها هذه لا تنال أبداً من الجهد الكبير والموفق الذي يقف وراء هذا الإنجاز، وهي ملاحظات – مثلها مثل المواد والقضايا التي تناولتها – لا تعدو كونها اجتهاداً مضاعف الأجر إن أصاب، ولا يعدم الأجر الواحد إن أخطأ.